执法人员的困惑：第一类污染物排放控制要求的争议与解决之道

执法人员的困惑：第一类污染物排放控制要求的争议与解决之道

作者前言：这个问题困扰了我们执法人员很久，也困扰了我一年多。我反复思考：类似行为能不能处罚？有理有据，有因必有果。两害相权取其轻；两利相权取其重。该如何取舍？我也没有明确的答案，只是通过曹先生的微信公众号发了出来，供大家思考。也希望标准制定者们填补相关漏洞，从根本上化解争议，为环保部门依法行政提供准确依据。

1. 争端的起源

所谓第一类污染物，是指能在环境或动植物体内蓄积，对人体产生长期不良影响的污染物，主要包括总汞、烷基汞、总镉、总铬、六价铬、总砷、总铅、总镍、苯并（a）芘、总铍、总银等。目前，《污水综合排放标准》（-1996）4.2.1.1规定了第一类污染物的排放控制要求：第一类污染物，不论行业、污水排放方式，不论受纳水体的功能类别，均应在车间或车间处理设施排放口采样，其最高允许排放浓度必须符合本标准的要求。 “5.1采样点”规定：第一、二级污染物排放口应按4.2.1.1、4.2.1.2的规定设置采样点，并在排放口设置排放口标志、污水水量计量装置和污水比例采样装置。《电镀污染物排放标准》（-2008）在“1适用范围”中明确规定：企业向设有污水处理厂的城镇排水系统排放废水时，应在本标准规定的监测点位执行有毒污染物总铬、六价铬、总镍、总镉、总银、总铅、总汞相应的排放限值……城镇污水处理厂应确保排放的污染物符合相关排放标准的要求。 标准表1、表2、表3中也明确提出上述污染物的排放监测位置为“车间或生产设施废水排放口”。 “5污染物监测要求5.1企业废水采样应根据需监测的污染物类型在规定的污染物排放监测位置进行。有废水处理设施的，应在处理设施后进行监测。企业应按照国家有关污染源监测技术规范的要求设置采样口，并在污染物排放侧监测位置设置排污口标志。”标准表2、表3中明确提出六价铬的排放监测位置为“车间或生产设施废水排放口”。

争议由此而产生，即既然上述标准要求第一类污染物的排放监测地点为“车间或车间处理设施排放口”或“车间或生产设施废水排放口”（为讨论方便，以下统称车间排放口），那么企业废水总排放口（以下统称总排放口）又适用什么标准呢？此外，执法人员在现场检查时经常会遇到这样的情况：车间排放口未采集第一类污染物水样（例如当时没有排放），或者采样结果未超标，但总排放口第一类污染物采样结果却“超标”，甚至“超标”三倍以上。这种情况下，能否按照车间排放口标准进行行政处罚？如果“超标”三倍以上，环保部门能否以涉嫌污染环境犯罪，将其移送公安机关处理？

有人认为，总出口浓度参照车间出口考核标准有很多不足之处。首先，很多企业特别是外资企业认为，国家标准中没有总出口排放标准，参照车间出口标准既不合理也不合法。其次，总出口废水是企业内各类废水的汇合，含有第一类污染物的车间出口废水只是其中的一小部分，实际上在总出口已经被大大稀释了，这时候再对车间出口进行考核显然过于宽松。归根结底，这个问题是由于标准缺失造成的，亟待制定科学适用的出口总排放标准。

我们在内部讨论中，有专家认为，在水污染物排放的综合或行业排放标准中，对第一类污染物的监管非常严格，要求在车间出口实施监测和采样。通过总出口采样监测获得的第一类污染物排放数据只能证明企业在总出口排放了一定的第一类污染物，但不能证明企业超标排放，因为总出口第一类污染物的监测并不符合污染物排放标准对于监测有效性的要求。虽然从常识上可以推断，在总出口检测到的第一类污染物往往被稀释，导致浓度降低，但从车间出口到总出口情况差别很大，存在各种可能性。因此，总出口监测到的第一类污染物排放数据不能作为判断超标排放行为的依据，因而不能作为实施行政处罚的证据。

二、一级污染物排放现状及超标3倍以上排放总量治理情况

在环保部门日常监管中发现，目前排放第一类污染物的排污单位按照是否通过环保审批可分为两类，一类是按规定完成了环境影响评价审批手续、按规定建设了污染治理设施并通过了环保验收；另一类是监管范围之外的非法电镀车间。

在我们日常监管中，前一类排污单位对第一类污染物的处理流程多为：车间或生产设施废水分流（如含镍废水、含铬废水）→单类污染物处理设施（如含镍、含铬废水处理）→综合废水处理设施→废水排放口。而监管范围之外的非法电镀车间，既无污染物处理设施，亦无规范的排污口，污染物往往通过地漏、直排下水道等方式直接排入外环境。

这种情况下，无论是通过环评的排污单位，还是违法电镀车间，如果超法定边界排放一级污染物浓度超过“三倍”，实践中一般认为构成污染环境罪，环保部门应当移送公安机关处理。对此，不少地方相关部门已经达成共识。 例如，广东省高院、高检、环保部、公安部联合发布的《关于查处涉嫌环境污染犯罪案件的指导意见》（粤环[2014]129号）（十九）：《解释》第一条第三项关于超过规定排放标准三倍排放污染物的判定方法如下：对排放含有一级污染物的废水，无论行业和废水排放方式如何，也无论受纳水体的功能类别如何，应当在车间或者车间处理设施的排放口采集样品，按照监测点的排放限值判定是否超标三倍以上，同时在废水总排放口或者向环境中排放的其他位置采集样品，判定是否向环境中排放一级污染物； 监测人员无法在车间或车间处理设施排放口采样监测第一类水污染物的，应当根据生产污水排放特点和排水管网配置情况，设置采样点作为监测点位。地方污染物排放标准另有规定的，从其规定。天津市环境保护局、高院、高检、公安局、司法局联合印发的《关于办理环境污染犯罪案件若干问题的意见》（津环法〔2015〕179号） （三）关于外环境超标的认定。对于第一类污染物，在车间或车间处理设施排放口采样获得的超标数据，应当认定为进入外环境的污染物超标数据； 鉴于重金属污染物对环境的累积效应，凡在企业向外环境排放的废水排放口、雨水沟或其他场所采样发现数据超标，均可认定为向外排放污染物的数据超标。

上述认定方式在各地环境污染犯罪的司法判例中也有所体现。浙江省温州市中级人民法院（2014）温中刑初921号裁定认为：按照《电镀污染物排放标准》，监测水样应当在车间或生产设施的废水排放口采集。温州市瓯海区环保局出具的现场勘察记录及照片与温州市瓯海环境监测（2014）179号监测报告相互印证，证明现场执法人员在生产车间地面采集送检的样品为2瓶绿色微浑浊水样。采样过程有董某见证并签字。董某等人将未经处理的电镀废水以渗坑形式直接排入厂区土地，监测人员在电镀水排放的地面采集样品，符合相关标准。 浙江省安吉县人民法院（2015）沪安刑初808号刑事判决书认定：2014年4月21日，安吉县环保局进行抽样检测，根据安吉县环境保护监测站出具的检测报告，工厂东北墙外雨水井水样六价铬含量为18.4毫克/升，超过国家污染物排放标准（国家排放限值0.1毫克/升）三倍以上。……以污染环境罪定罪处罚，处罚金人民币五万元。

三、一级污染物排放总量超标3倍以下可以给予行政处罚吗？

对于没有环评审批手续、甚至无法区分车间出口和总出口的违法电镀车间，可按照相关法律法规和产业政策直接予以关停，或按照环评相关法律法规予以处罚，不一定适用水污染物超标排放处罚。但对于按规定办理环评审批手续、按规定建设污染处理设施、通过环保验收的排污单位，该如何处理呢？经过思考，我整理了总出口第一类污染物“超标”三倍以下的行政处罚理由，供大家批评指正：

1.相关排放标准的制定初衷及控制目标

《电镀污染物排放标准》（-2008）明确规定了标准制定的初衷和控制目标，即规定了“电镀企业和已建电镀设施企业的电镀水污染物和大气污染物排放限值”，适用于“现有电镀企业的水污染物排放和大气污染物排放管理”和“电镀企业建设项目环境影响评价、环境保护设施设计、竣工环境保护验收和投产后的水、大气污染物排放管理”。除上述规定外，《纺织染整工业水污染物排放标准》（-2012）还明确指出“本标准规定的水污染物排放控制要求适用于企业在其法定边界外直接或者间接排放水污染物的行为”。

由此可见，只要企业在其法律边界外直接或间接排放水污染物，不管是排向外部环境，还是排入污水处理厂，都要受到相关标准的规范。

2.相关标准确定车间出口监测采样位置，目的是

《电镀污染物排放标准》（-2008）实施前，为研究解决国家有色金属工业污染物排放标准制定中遇到的各类问题，提高排放标准征求意见稿的技术含量，原国家环境保护总局科技标准司召开了国家有色金属工业污染物排放标准研讨会。 会议纪要（2006年5月12日印发）指出：“《废水综合排放标准》设立第一类污染物，并规定在车间排放口进行监测，其原因是这些有毒污染物无法通过二级生化污水处理技术去除，为了防止有毒污染物稀释排放，要求对车间有毒污染物进行有效处理，处理的目的是大幅度减少污染物排放量。如果取消第一类污染物和车间排放口监测的规定，不利于有效防止有色金属企业稀释排放有毒污染物，从而加大环境风险。”

《关于加强国家污染物排放标准制修订工作的指导意见》（原国家环境保护总局科技标准司2007年3月20日发布）也指出：“对污染源排放的废水中所含的毒性污染物，水污染物排放标准必须规定排放限值，并要求在适当的位置（如车间、生产设备出口，或者进入常规污水处理设施前）进行处理和监测，达到有效处理的目的，防止此类污水未经适当处理与其他污水混合稀释排放或破坏常规水处理设施。无论直接排入环境水体，还是排入城镇污水处理厂，都应执行直接排入环境水体的排放浓度限值。”

由此我们可以看出，无论是《污水综合排放标准》还是《电镀污染物排放标准》，都将车间排口设置为排放监测点，并在此进行采样的目的有三点：第一，I类污染物对环境毒性影响很大，应受到比其他污染物更严格的控制；第二，通过对I类污染物进行单独、预先处理，可以防止其与其他污水混合稀释后排放；第三，可以削减I类污染物的排放总量。

3.监测采样位置确定在车间出口，并不意味着总出口不受控制

环境行政处罚实施过程，本质上就是法律适用的过程，即把抽象的法律条文与具体的行为和事实联系起来，对具体相对人的权利义务作出判断和决定。在这个过程中，如果法律条文存在不确定性，就需要执法人员作出一定的法律解释。在法律解释方法中，首先采用字面解释，其次是制度解释，再次是逻辑解释。无论采用哪种法律解释方法，原则上都不允许作出与法律条文相悖的解释结论，但也有例外，即法律含义与法律的真实含义和立法目的相冲突，这时就可以进行超越字面含义的解释。

从以上两部分分析可以看出：第一，只要企业直接或间接地在其法定边界外排放水污染物，就必须受到相关标准的规范；第二，将车间排口设置为排放监测位置并在此进行采样，提高了企业应对一级污染物的要求。如果将车间排口设置为排放监测位置并在此进行采样，就推论出排口总量没有控制标准，这与对相关标准体系的理解和制定相关标准的目的不一致，应当摒弃。

当然，造成车间排放口未超标而总排放口超标的原因是多方面的，企业可能有偷排的主观故意，也可能存在管理问题导致生活污水、设备地面清洁水、初期雨水等工艺废水混入，又或者其他原因导致第一类污染物集中在总排放口附近排放。法律法规对环保部门的其他行政处罚或行政指导也可以解决问题，但现实情况是，在企业违法排污问题上，环保部门与企业存在严重的信息不对称和监管能力不匹配，无法实现全天候24小时监控。如果因为没有明确的总排放标准，无法发现偷排等行为的存在，就认为可以放任企业的违法行为继续下去，这显然不符合行政法的目标和要求。

四、一类污染物排放总量超标3倍以下如何实施行政处罚

个人认为，执法人员对企业进行现场执法检查抽检时，应在车间出口和总出口同时采样，并根据监测结果分别处理：

1、车间出口、总出口监测结果同时超标的，直接按照相关标准予以行政处罚，相关污染物排放量三倍超标的，无论检测出哪个排放口，都要将案件移送相关部门追究刑事责任。

2、如车间排污口未采样或未超标，但排污总量超过车间排污口标准，应查明企业是否存在暗管排污等违法行为，如有，应依据相关法律予以行政处罚，并移送案件，甚至追究刑事责任。如属企业管理不善，导致其他污水混入，应督促企业立即改正，并及时进行跟踪检查。

3、经回溯调查，发现该公司并无偷排、疏于混配的情况，并依据总量排放口实际检测值及车间排放口排放标准进行处罚。

当然，解决这个问题的根本办法是，国家在修订涉及第一类污染物的相关排放标准时，应明确规定总出口浓度标准低于车间出口浓度标准，如果要求车间出口不检测，那么总出口也应该执行不检测标准。

（作者单位：苏州市环境保护局）