插播广告的应用现状、法律问题及规范措施探讨

插播广告的应用现状、法律问题及规范措施探讨

【摘要】插页广告在互联网上应用十分广泛，但也存在一定的副作用，几乎所有网民都曾被网络插页广告所困扰。插页广告按来源可分为广告软件产生的插页广告、浏览付费网站产生的插页广告、浏览免费网站产生的插页广告，这三种情况对用户利益的影响不同，应采取不同的监管措施。

【关键词】 插入式广告；法律问题；法律规范

【中图分类号】： D912.29 【文献标识码】： A 【文章编号】：

插屏广告是在下载或浏览过程中突然出现的可退出或不可退出的全屏或半屏广告，现在在互联网上相当常见。互联网上的插屏广告取得了很高的触达率，但也有一定的副作用。除了延长页面下载时间外，用户还得关闭这些新打开的窗口。几乎所有的网民都曾被互联网上各种插屏广告所烦扰。想进入一个网站的首页，得先进入它链接的另一个首页；想浏览新闻，得等全屏广告缓缓拉开帷幕。因此，在选择广告的展示方式和时机时，要特别注意。然而，很多网站似乎对此并不够重视。经常会在首页弹出一些不重要的“广告”和“通知”，迫使用户关闭很多小窗口，引起用户的极度厌恶和抵制。有网友甚至将这种强制插屏广告形容为“可怕到了极点”。 那么，这些烦人的插页广告是否侵犯了消费者的权益呢？笔者认为，应该从插页广告的来源来看。一般来说，按照来源分类，大致可以分为：广告软件产生的插页广告、浏览付费网站产生的插页广告、浏览免费网站产生的插页广告。这三种情况下，插页广告对用户兴趣的影响是不一样的。下面分别进行讨论：

1.插入广告软件制作的广告

广告软件是指通过弹窗广告的隐蔽程序。广告软件一旦被下载到用户的电脑上，就会在用户不知情的情况下自动显示大量广告窗口。有时广告软件还会跟踪网站访问习惯。有些广告软件会随其他软件一起安装，然后用户会同意接受这些广告以换取一些其他免费软件。这类软件被称为“纯”广告软件。这类广告软件通常不会带来很大的安全风险。它只是减慢了电脑的处理速度，使其运行缓慢。由于这是用户同意的，因此争议较少。

最“恐怖”的插页广告，无疑是恶意软件制造的广告。在浏览网页时，经常会弹出一些莫名其妙的广告，尤其是刚连上网络，或者打开一个从未访问过的网站时。这样的广告其实就是恶意广告插件造成的。恶意广告插件是指在电脑用户不知情的情况下，入侵系统并安装到电脑上的秘密程序。其表现形式为强行入侵上网用户的电脑，强行弹出广告，强迫用户接受某些操作，或在用户不知情的情况下强行安装IE插件，无需卸载程序或无法彻底卸载，甚至将用户的浏览器劫持到某些指定网站。恶意软件隐藏在用户的硬件中，更改消费者的主页，更改用户的搜索引擎，并以弹幕的形式激活弹出广告，不断向用户提供广告或将浏览器重定向到某个网页。 此外，它们还能改变用户设置，监视用户的浏览动态，导致电脑故障、速度降低、死机等。目前，网络上流传着数以万计的广告插件，无论对企业用户还是个人消费者都存在着现实和潜在的危害，是当前最大的IT安全威胁之一。

恶意广告插件已经成为网络世界的全球性问题，严重侵犯了网络用户的权利。全球正积极寻求法律和技术上的突破。犹他州是最早对恶意广告插件软件采取行动的州之一。该州通过了《反间谍软件法案》。该法案禁止以下所有活动：在线监控和发送用户信息、向第三方发送个人信息、未经许可安装显示弹出广告的软件。该州法律于2004年5月3日生效。加州消费者保护反间谍软件法于2005年生效。加州反间谍软件法禁止安装能够控制他人计算机并收集个人信息的“间谍软件”；公司或网站必须声明是否会在用户的计算机上安装“间谍软件”；那些非法在他人计算机上安装“间谍软件”的人可能会被处以重罚；受害的消费者有权向在其计算机上安装“间谍软件”的人索赔1000美元。 [1]目前美国众议院正在讨论不同的反间谍软件法案草案。除了加强制定相关法规外，美国还积极采取执法措施应对恶意广告软件插件。美国联邦贸易委员会（FTC）起诉了一些恶意广告软件散布者，利用现有法律打击恶意软件的泛滥；检察官还对一些互联网公司提起诉讼，指控他们向数千名计算机用户非法发送弹出广告和其他侵入性软件。某人控制的僵尸网络针对美国政府的计算机系统，在军队、学校和医院等重要网络上传播大量广告软件，获利超过10万美元，结果被判处37个月监禁。我国目前还没有专门的法律来应对恶意广告软件。但根据现行法律，如果有人利用互联网侵犯他人合法权益，构成民事侵权行为，应当依法承担民事责任； 构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。[2]从这个角度看，恶意广告软件同样可以通过现有的法律予以打击。当然，和互联网上大多数纠纷一样，现有法律的适用会产生一些争议，而制定新法律的条件也尚未成熟，当务之急是加快执法速度，研究新的法律对策。同时，要启动“看不见的手”，用市场的力量予以反击。

2. 在付费网站上插入广告

付费网站在网页中插入广告最具代表性的案例发生在2000年6月，AOL用户对AOL在网页中插入广告的行为提起集体诉讼，诉讼要求AOL停止此类侵权行为并向用户支付2000万美元的赔偿金。[3]用户认为，“AOL在未事先通知、未经过用户意愿的情况下，将广告插入用户网页，这是对用户合法权益的侵犯，因为用户已经支付了固定的访问费用，也就是说，用户使用互联网是购买了相应的时间段，而另一方面，当广告弹出时，用户无法使用电子邮件，阅读也变得困难，因此，作为购买访问时间的用户，其权益无疑受到了侵犯。用户不应该为这种骚扰性广告买单，AOL一边向广告商收取巨额广告费，一边又将广告强行塞给付费访问用户，这种掠夺性的商业模式是不能容忍的”。原告律师表示，AOL可能给其250万用户造成1500万至2000万美元的损失。 原告律师还强调了广告对未成年人的影响。他表示，儿童阅读速度较慢，当广告弹出时，即使可以切断，阅读时仍会干扰儿童的注意力。更严重的是，儿童好奇心强，可能会逐一阅读广告内容，从而打断他们的阅读或其他操作。对此，AOL辩称，切断插页广告的方法也非常简单。但原告律师反驳说，AOL从1994年就开始引入切断插页广告的方法，但直到1999年底才开始采用，目前的切断广告的方法操作起来过于复杂，有时切断后广告还会重新出现。

我国在互联网领域尚未出现此类案件，但在有线电视领域曾出现过类似案件。1999年7月21日，王忠勤将西安有线电视台告上法庭。诉状称，该台综合频道自1999年6月28日晚起在黄金时段播出48集电视连续剧《还珠格格》第二部，其间播放大量广告，包括治疗性病的广告，影响正常收看，侵犯其合法权益。另外，该用户与有线电视台存在服务合同关系，请求法院判令电视台公开道歉并作出适当赔偿，并向全体用户免费收看有线电视节目一年或半年。 法院经审理，依据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，作出如下判决：被告于判决生效后10日内在该台综合频道向原告三次赔礼道歉；被告一次性赔偿原告因诉讼所造成的损失706.6元；被告赔偿原告1999年6月至7月电视收看费17.8元。原告要求免费为其他用户收看电视节目的请求，因原告并非受其他用户的委托，不予支持。该案后由西安市中级人民法院开庭审理，法院认定王忠勤与西安有线电视台为平等民事主体，对西安有线电视台关于本案不予人民法院受理的主张不予支持。 但法院却判决原告没有向法院提供侵权索赔的事实和法律依据，原告仅缴纳了收视维护费，并未缴纳节目点播费，法院推翻了一审原判，改判驳回原告的诉讼请求。[4]但二审判决却引发了很大争议，不少学者认为二审法院转移了诉讼标的，回避了问题。2003年3月18日，福鼎市人民法院还审理了一起用户诉被告插入广告的案件。法院开庭后认为，被告福鼎有线电视站在福建电视台第五期节目播出时，擅自插入广告和点歌，破坏了原节目的完整性，导致原告不能完整收看节目，从而侵犯了原告的收视权。 法院作出一审判决：福鼎有线电视停止插播广告的错误行为，赔偿原告误工费130元，驳回原告赔偿精神损失费1000元的请求。互联网环境下也存在类似的问题，这两起案件表明，在互联网上插播广告也存在类似的法律风险。

付费网站插入广告是否构成侵权违约，存在争议。但一个基本事实是，用户可以起诉网站经营者违约或侵权，网站经营者面临巨大的法律风险。当然，越来越多的网站经营者试图通过格式合同来规避风险，因此消费者权益保护法介入这一领域是必要的。

3. 免费网站上的广告

上述案件的前提是用户与网络服务商之间存在服务合同关系，但现实生活中，大量上网用户是免费上网的，这种情况下，广告的插入是否侵犯了用户的利益？对于免费用户而言，网站经营者与用户之间属于无偿合同关系，这种情况下，不能推定广告的插入是网站经营者的违约行为，只有当用户因正常使用网站而受到损害时，网站经营者才应按照过错责任承担侵权责任。多位专家指出，这些广告对用户造成侵扰，妨碍了用户使用网络，强迫用户看广告，不仅背离了用户自愿原则，而且占用了网民免费使用的付费上网时间，构成侵权。 对此，北京建元律师事务所华建明律师进行分析认为，商业网站（以下简称“网站”）运营者强制用户阅读广告的行为侵犯了其作为消费者的选择权和公平交易权。关于用户与网站运营者（网站或网页的所有者）之间的关系，华建明认为不能一概而论，应根据网页的实际情况具体分析：（1）如果网站运营者制作的网页不具有商业目的或者没有直接的商业目的，则网站运营者不应承担经营者对消费者的义务。（2）如果网站运营者制作的网页纯粹是为了销售商品或者提供服务，比如电子商务网站，那么网站运营者的目的就很明确，就是为用户提供商业服务，用户访问网站的目的也非常明确，就是在网站上寻找消费机会。此时，用户与网站运营者完全符合经营者和消费者的基本特征，他们之间的权利义务关系应当受到《中华人民共和国消费者权益保护法》的规范。 根据《中华人民共和国消费者保护法》第九条、第十条规定，消费者在消费过程中享有自主选择商品或服务的权利和公平交易的权利。

基于此，网站经营者不能强迫用户在访问其网站时做某事或不做某事。（3）如果该网站为综合性网站，网站经营者所制作的网页为用户提供各种服务，用户访问网站不是为了寻找消费机会，而只是单纯地享受服务，用户无需为此向网站经营者支付任何费用，网站经营者通过网站访问量、广告点击率等获取商业利益。这种情况下，用户虽然没有直接为所享受的服务付费，但其接受服务的行为与网站的商业利益有着直接的、必然的因果关系。因此，此时的用户与网站经营者的关系也应当视为消费者与经营者的关系，用户此时也应当享有选择权和公平交易权，有权拒绝任何强制的服务或交易行为。综上所述，商业网站经营者强迫用户阅读广告的行为侵犯了其作为消费者的选择权和公平交易权。 [5]华建明的观点很有代表性，但也有很多人对此提出了异议。笔者认为，华建明的观点虽然有道理，但如果采纳这样的主张，将引发无休止的诉讼纠纷，对电子商务和新型插页广告的发展将极为不利。

另一种观点认为，这可以借鉴广播电视广告的规定，因为这类广告在某些特点上更接近广播电视广告。具体来说，广播电视法规中关于广播电视播出时间、播出形式以及禁止播放字幕广告的规定，都可以借鉴插播广告。比如，我国《广播电视管理条例》第42条规定：“广播电台、电视台播出广告的时间不得超过广播电视行政部门规定的时间。” 《广播电视广告播出管理暂行办法》第十七条规定：“广播电台、电视台每日每节目播出的广播电视广告比例不得超过该节目每日播出总量的20%。其中，广播电台11：00至13：00、电视台19：00至21：00每个节目每小时播出的广告总量不得超过节目播出总量的15%，即9分钟。”第十八条规定：“播出广播电视广告应当保持广播电视节目的完整性。除节目自然片段间断外，不得随意插播广告。除19：00至21：00时段外，电视台可以在电影、电视剧的一集节目中（一般45分钟左右）插播一次广告，插播时间不得超过2.5分钟。” 对此，笔者认为，目前这种做法并不可行，对于此类插页广告，行业自律仍应是主要内容。这里，我想借用台湾学者张静文的观点来说明。张静文认为，当前对网络广告的规制，首先应以行业自律为主，协同消费者、市场运作，而非立即立法规制的策略。

对此，她从多方面进行阐述，主要基于以下理由：（i）互联网与传统媒体——广播、电视、出版物的性质颇有不同，直接引用规范传统媒体的法律规范并不恰当也不可能；但如果制定新法，由于互联网属于新兴媒体，未来市场和技术都有无限的发展空间和变动的可能性，现阶段应保留灵活性、预留发展空间。（ii）互联网广告目前是网站营运商非常重要的收入来源，而互联网各项业务发展正处于起步阶段，如果政府立即介入维持秩序，并以法律加以诸多限制，恐对互联网整体发展不利。（iii）目前国际互联网秩序有推动互联网自律潮流之势，业界纷纷成立自律团体及协会，制定自我约束的规范，例如：插页广告应给予用户立即关闭的选项； 例如，美国互联网广告组织IAB于1999年11月3日宣布，将把“互联网广告禁止使用FRAP-DOORS URLS技术，也就是所谓的BACK（返回上一页的功能无法操作）”加入到其会员标准中。[6] ＆律师事务所的互联网法律专家 Baker表示，如果要反击，最好的办法或许是告诉消费者如何通过技术手段来屏蔽弹出式广告。通过法律手段禁止弹出式广告可能需要数年时间。

[7] 这就如同看电视一样，如果你想看免费节目，就必须忍受广告，否则，你可以在广告时段关掉电视或泡杯茶。但是，我们没有权利要求看电视时不被广告打扰。广告是不可避免的现实，是我们为网络自由付出的代价。强制插入广告的做法已经产生了明显的副作用，与整个网络世界的自由民主氛围非常不协调。市场对广告商施加了巨大的压力，因此，通过行业自律、与消费者的配合和市场运作，应该解决这个问题。目前，一些大型广告发布商正在削减或取消弹出广告。例如，面向女性的门户网站 已经宣布了取消弹出广告的计划，AOL 也大幅减少了针对 AOL 会员的弹出广告，MSN 和 Yahoo 也采取了一些措施。另一方面，许多防止弹出广告的软件已经开发出来并被广泛使用。

综上所述，如果用户同意广告软件产生的插入式广告是获得免费服务的必要代价，是允许的；而恶意广告软件则是法律所禁止的。对于浏览网站带来的插入式广告，如果用户付费，与网络服务商存在服务合同关系，用户可以主张这是违约行为，构成对用户合法权益的侵犯。如果用户是免费浏览网络服务商的网站，行业应该先配合消费者、市场运作自律，而不是立即立法规制的策略。但如上分析，和网络上大多数纠纷一样，现有法律的适用会引发一些争议，而制定新法律的条件也尚未成熟，本文只是对这个问题的表面进行了分析，还有很多问题需要解决，这里只想抛砖引玉，希望能够引起更多人的关注。

参考：